Jaime Dupuy, gerente de asuntos legales y regulatorios de ComexPerú, explica en esta entrevista a eBIZ qué aspectos del comercio electrónico se verían afectados si se cambia el capítulo económico de la Constitución, o si se aprueban los proyectos de ley que están por debatirse en el Congreso con el fin de regular las transacciones comerciales en línea.
¿Qué propone el capítulo económico de la actual Constitución en materia de libre competencia?
El artículo 61 de la Constitución dispone que el Estado facilita y vigila la libre competencia. Así, el Estado tiene el deber de combatir toda práctica que limite la competencia, así como el abuso de las posiciones dominantes o monopólicas. Es precisamente esa la finalidad del Decreto Legislativo N° 1044, que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, cuya aplicación corresponde al INDECOPI.
¿Eso significa que no son permitidos los monopolios abusivos?
Si bien está prohibida la creación de monopolios por ley, naturalmente, no lo están. Y eso está bien. Lo mismo sucede con el caso de la posición de dominio. Ambas figuras son consecuencia exclusiva de la propia dinámica económica. Es en función de características particulares de los mercados, como son las barreras de entrada y salida, la capacidad instalada del capital de las empresas, la diferenciación entre los productos, publicidad, sensibilidad de los consumidores a los precios, etc., que los mercados están más o menos cerca al ideal de la libre competencia [y se forman monopolios]. Lo que se sanciona, en efecto, es el abuso de estas circunstancias y no su sola existencia. Esto en clara defensa del consumidor.
¿Qué permite el capítulo económico a los operadores de comercio electrónico en el país?
El comercio electrónico se enmarca en el derecho constitucional a la libertad de empresa. De acuerdo con el Tribunal Constitucional, ello comprende la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, esto significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado. En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros. En tercer lugar, también comprende la libertad de competencia. Y en último término, la libertad de disponer el cierre o cesación de las actividades cuando se considere oportuno.
¿Los mismos beneficios para empresas como Wong, Alicorp y Rappi?
A todos aplica la libertad contractual. Es en ese marco en el que se desenvuelve el comercio electrónico y, naturalmente, en el que operan todos los agentes involucrados: intermediadores, vendedores y consumidores. Y es que las mismas reglas que aplican a las transacciones comunes y corrientes, reguladas por el Código Civil, aplican también al comercio electrónico y las plataformas digitales: el fondo se mantiene. Por tanto, no tendría que existir un régimen legal y/o regulatorio distinto al que aplica para la relación entre un consumidor cualquiera y una tienda cualquiera.
Las plataformas tienen una forma de funcionar diferente…
Los intermediarios de Internet en el comercio electrónico, tales como plataformas digitales y motores de búsqueda, actúan únicamente como conectores de la oferta y demanda, por lo que no debería limitárseles con las mismas obligaciones que a compradores y vendedores. Por ello, imponer obligaciones innecesarias al comercio electrónico, más aún, atentando contra la naturaleza de estos intermediarios de Internet, afecta el proceso de digitalización y desarrollo de una industria nacional que refleja el crecimiento del país.
¿Qué intentos se han dado de intentar cambiar estas condiciones?
Hasta el momento, se han presentado dos proyectos de ley (398/2021-CR y 415/2021-CR) que buscan modificar las condiciones en las que se realiza el comercio electrónico en el país. Replicando una versión desfasada de un documento trabajado por el Indecopi, e ignorando todas sus actualizaciones y mejoras, los proyectos fueron dictaminados favorablemente por la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso y han llegado hasta la Agenda Priorizada del Pleno. En otras palabras, han estado a pocas palabras de pasar a discusión y, muy probablemente, de aprobarse.
“(N)o tendría que existir un régimen legal y/o regulatorio (para el comercio electrónico) distinto al que aplica para la relación entre un consumidor cualquiera y una tienda cualquiera”
¿Qué podrían significar para el mercado su aprobación?
En sencillo, podría decirse que los proyectos presentan tres grandes contingencias, además de no contar con ningún tipo de análisis de impacto regulatorio.
En primer lugar, plantea definiciones de “canal digital” e “intermediario”, las cuales no se condicen con la dinámica, estándares y principios del ecosistema digital. Esto es evidente cuando consideran que las plataformas digitales o motores de búsquedas, en su calidad de intermediarios, son “proveedores”, responsabilizándolos por los contenidos alojados en sus plataformas, así como de las relaciones de consumo que se generen. En otras palabras, si uno adquiere un producto de otra persona o empresa, en uso de alguna plataforma como Mercado Libre, Marketplace de Facebook, o cualquier otra similar, y tiene algún inconveniente, es la plataforma la que debe hacerse responsable, y no quien vendió el producto. La plataforma no vendió nada, solo contactó a una persona que quería comprar y a otra que quería vender. Obvio. Pero el proyecto quiere responsabilizarlas ante cualquier contingencia.
¿Cuáles serían los otros grandes inconvenientes?
Otro problema, y hasta más grave que el anterior, es exigir la presencia local de los proveedores, dejando fuera a agentes extranjeros no domiciliados en el país. Además de violar Tratados de Libre Comercio, que prohíben esto expresamente, la idea perjudica, sobre todo, a las MiPymes y a emprendedores, quienes han aprovechado la virtualidad y la digitalización para salir adelante.
Además, incorpora el derecho al arrepentimiento, que, a propósito, solo aplica para el comercio electrónico. Con esto, y con cero riesgos morales, se incrementan las posibilidades de generar situaciones de abuso de derecho por parte de los consumidores, además de otras cargas administrativas y operativas perniciosas para el ecosistema.
Con todo lo anterior, sí. Se han intentado cambiar las reglas del sistema y derribarlo.
¿Qué necesitan los pequeños comerciantes en línea para prosperar?
En términos de comercio electrónico, lo primero que necesitan los pequeños comerciantes y emprendedores es que estos proyectos de ley no se aprueben en el Congreso, y no sean leyes. Esa es la prioridad. Sin embargo, es necesaria también una labor de difusión y docencia por parte del Estado, en términos de la digitalización de los pequeños empresarios y emprendedores, a efectos de que puedan aprovechar plenamente las ventajas que la digitalización ofrece.
¿Qué les pasaría si se cambia el texto a debatirse?
Bueno, todo depende de quién impulsa ese cambio y cuál es el reemplazo. Lo ideal sería que se cambie y, con lo mismo, que desaparezca. Y es que los problemas sobre los cuales se erige la idea de establecer un régimen que regule el comercio electrónico parte por una cifra mal leída y completamente descontextualizada: dada la pandemia y las restricciones sanitarias, las contingencias, producto del incremento de transacciones, aumentaron también.
Esto no implica, sin embargo, que exista un problema. Naturalmente, si incrementa el volumen de transacciones (electrónicas o no), incrementará también el número de reclamos. Pero eso no sugiere que exista un problema; menos aún uno que merezca una solución regulatoria. Cosa distinta hubiera sido, por ejemplo, que un problema, propio del comercio electrónico (y no del comercio en general) hubiera existido, supervivido y, magnificado producto del incremento de transacciones.
¿Qué pasaría con las grandes transnacionales?
No tendría que suceder nada diferente a las demás empresas. La lógica sería la misma. En el marco del Estado de Derecho y de la igualdad ante la ley, las reglas que regulan el comercio (y, eventualmente, el comercio electrónico) deberían aplicar a todos los agentes que interceden en el mercado, y no a uno u otro por motivo de procedencia, tamaño o volumen de transacciones.
Ahora, de aprobarse los proyectos y convertirse en leyes, el escenario cambiaría significativamente. Naturalmente, no solo tendríamos graves problemas como país, al violar tratados de libre comercio y tratados bilaterales de inversión con nuestros principales socios comerciales, sino que tendríamos un mercado cada vez menos competitivo, con mayores barreras de entrada, mayores costos y, por consiguiente, menos participantes. En otras palabras, menos plataformas, menos ofertantes y, lo peor, quizás la misma cantidad de consumidores. Así, volveríamos a un escenario de demanda insatisfecha, pero, a diferencia del día de hoy, esta no podría satisfacerse a plenitud, dado que los costos que irrogaría el comercio electrónico serían más altos y, evidentemente, serían trasladados a los consumidores.
¿Qué otros capítulos o artículos de la constitución tienen implicancia en el comercio electrónico y sería importante conservar para cuidar su adecuada expansión?
Naturalmente el capítulo económico es crucial para salvaguardar el desarrollo del comercio electrónico. Sin embargo, no hay que perder de vista el derecho a la igualdad ante la ley, que no es otra cosa que aplicar las mismas reglas para todos los individuos y, por lo mismo, a todos los agentes del mercado. Todos son iguales ante la ley, y, por lo mismo, esta debe tratarlos de la misma forma. Esto implica también que no exista ningún tipo de discriminación en favor de algunos proveedores, o en contra de algunos otros, haciendo o creando diferencias donde no las hay. Las reglas deben aplicar a todos los jugadores en el tablero.
