Texto del art. 131 del Código penal de Argentina incorporado por la Ley 26.904
Art. 131: «Será penado con prisión de seis meses a cuatro años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma».
Análisis del tipo penal y su relación con las demás figuras del Título III del Código penal
Como punto de partida para el análisis del tipo penal, haré una valoración de cada una de las partes que lo componen en relación a otras figuras que comparten algún elemento del tipo:
Sujeto activo
El autor del delito de previsto en el art. 131 del Código Penal (C.P.) puede ser cualquier persona, hombre o mujer, mayor de 16 años, ya que el texto solo hace referencia a “el que” de lo que se colige que no exige que sea mayor de edad, sino solo que sea punible. Por eso, a pesar de que no se hace referencia a una edad específica, al no ser punibles los menores de 16 años no podrían cometer este delito.
Sujeto pasivo
Sujeto pasivo de este delito solo pueden ser los menores de edad, por lo tanto, habrá que remitirse al Código Civil y Comercial a los fines de establecer quienes son los sujetos alcanzados. A tal fin, el art. 25 del texto citado, señala que «Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años». En atención a ello, solo pueden sujetos pasivos de este delito las personas que, al momento de la comisión no hubieren alcanzado la edad de 18 años.
Aquí se advierte que sin perjuicio de que no se hace ninguna salvedad respecto de quien puede ser sujeto activo, más allá de surgir del inicio de la imputabilidad en términos generales, la ley sí determina quienes pueden ser víctima. Entonces, podría darse que el sujeto activo tuviera 16 años y la víctima 17.
A poco de ver las definiciones que se hace del “grooming” se advierte que la finalidad que debería tener la figura es la protección de niñas y niños frente a depredadores sexuales adultos que se esconden en el anonimato que permite la red frente a otros medios para acercarse a un menor, simulando muchas veces tener la edad de sus víctimas para generar confianza y así facilitar la transmisión de fotos o concertar encuentros de tipo sexual. Empero, al no exigir la mayoría de edad del sujeto activo, un acercamiento de tipo sexual por medio de cualquier TIC importaría ser pasible de una sanción penal, cuando lo normal es que los adolescentes tomen contacto por medios tecnológicos.
Acción Típica
La acción típica que requiere este artículo es tener el «propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual». Ahora bien, la palabra “propósito”, según la Real Academia Española, tiene 3 acepciones: 1) ánimo o intención de hacer o no hacer algo; 2) objetivo que se pretende conseguir y, 3) asunto, materia de que se trata.
Entonces, conforme se advierte de las definiciones dadas, tanto en la acepción 1) como en la 2) que tiene la palabra, siendo que estas dos serían las adecuadas conforme el contexto en el cual se la utiliza, por lo que se descarta la definición 3), estamos ante un verdadero acto preparatorio, ya que no se pena la efectiva comisión de un delito contra la integridad sexual, sino quien tiene el propósito de cometer cualquier delito de integridad sexual.
Aquí surgen algunos interrogantes, ya que, si bien este artículo coloca a los menores de 18 años bajo su tutela, algunos delitos contra la integridad sexual permiten el consentimiento de estos, como lo es el caso del art. 119 del C.P. Así, el abuso sexual, como tal, debe revestir ciertas características para encuadrar en el tipo objetivo, además del caso de las personas menores de 13 años o en los que mediare «violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción, lo cierto es que la doctrina exige ciertas características para que una conducta sea considerada abuso sexual».
Lo que se propone es una reforma del tipo penal, que incluya mayores precisiones que permitan realmente defender a niñas, niños y adolescentes de adultos que, abusando del anonimato que permiten los medios tecnológicos se acerquen a ellos con fines sexuales no consentidos.
Conforme señala Buompadre, el abuso sexual se trata de una agresión sexual violenta, distinta del acceso carnal, ejecutada sobre una persona, contra su propio querer consciente. El autor referido indica distintos elementos que caracterizan a los abusos sexuales, enunciándolos del siguiente modo: 1) una conducta abusiva de contenido sexual; 2) contacto corporal directo entre el agresor y la víctima; 3) que este contacto corporal afecte las partes sexuales del cuerpo de la víctima; no es suficiente la simple implicación del cuerpo del sujeto pasivo en una acción de contenido sexual, sino que debe mediar un contacto físico, y 4) ausencia de consentimiento en la víctima respecto del acto sexual en que se ve involucrada por la conducta del autor.
Entonces, conforme se advierte, más allá de la intención que pueda tener una persona que no actúe por los medios requeridos en el tipo penal del art. 131, si se quiere “en la vida real” no sería punible por el abuso sexual si no mediare contacto corporal directo entre agresor y víctima, pero si lo sería si demostrara interés en la comisión de ese delito por los medios tecnológicos, que son los que el tipo penal en análisis contempla.
Se advierte que el acoso sexual, que podría configurarlo “la conducta abusiva de tipo sexual” en el esquema que realiza Buompadre, no está regulado en nuestra legislación, tampoco cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad, sin embargo, la estructura que pena el art. 131 del CP, responde a un acoso sexual en donde lo diferencial es el medio empleado.
Es dable mencionar que la figura en cuestión, lesiona el principio constitucional que es el de la lesión o lesividad jurídica, al castigar con pena de prisión un acto preparatorio de un delito posterior. De lo que se colige, que, a los fines de una adecuada imputación que no afecte garantías constitucionales, el tipo penal debería brindar una mayor precisión en cuanto a la acción típica.
Conforme señala Buompadre, el abuso sexual se trata de una agresión sexual violenta, distinta del acceso carnal, ejecutada sobre una persona, contra su propio querer consciente.
Medio empleado
El medio que requiere la ley es «comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos». Es lo que se conoce como TIC. A modo de ejemplo se mencionan el chat, los emails, Facebook, Instagram, TikTok o cualquier otra de las redes sociales, Skype, WhatsApp, así como sistemas y aplicaciones similares. Se trata de una enumeración ejemplificativa, ya que se permite introducir cualquier otro que esté comprendido en las tecnologías de trasmisión de datos.
Escala penal
La escala penal que contempla el art. 131 del Código Penal es la de seis meses a cuatro años. La misma escala penal está prevista para el art. 119 del C.P., donde lo que se sanciona es el abuso sexual. También comparte el mismo máximo que el art. 130 del C.P., donde lo que se castiga es «el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual». En el caso de este artículo, el mínimo es de un año.
Atento a lo mencionado, se verifica que la escala penal prevista atenta contra el principio constitucional de proporcionalidad de la pena, en atención a que lo que se castiga es un acto preparatorio, como se ha desarrollado más arriba, entonces, la lógica indica que debería conminarse con una pena menor, pudiendo proponerse que se aplique una reducción en la escala aplicando las reglas que surgen del art. 42 del código penal, es decir, la pena que corresponde a un delito tentado.
Conclusión
De lo expuesto se advierte, en primer lugar, que el delito previsto en el art. 131 del C.P. presenta graves falencias que afectan su constitucionalidad. Ello porque la sanción de un acto preparatorio afecta el principio de lesividad consagrado en el art. 19 de la C.N. y porque el monto de pena afecta el principio de proporcionalidad receptado por el art. 28 de la C.N.
En segundo lugar, porque en atención a la redacción que ha sido sancionada, la protección que se pretende hacer a las posibles víctimas de este delito queda a mitad de camino, ya que, sin perjuicio de las dificultades probatorias que se advierten, los menores punibles también podrían ser autores de este delito, redundando en una injerencia en la forma de relacionarse que tienen los adolescentes. Por otro lado, no distingue – como si lo hacen otros tipos penales del Título (v.gr art. 119 del C.P.) – entre menores de 13 y el resto de sujetos pasivos. Tampoco se hace referencia al consentimiento de la posible víctima.
Otra cuestión que es dable señalar, es la falta de inclusión del art. 131 del C.P. dentro de los supuestos previstos en el art. 72 del C.P. que limitan el ejercicio de oficio de la persecución penal, como es el caso del abuso sexual simple y de otros delitos del Título III (119, 120 y 130).
Lo que significa que cualquiera podría denunciar, con la gravedad de que lo que no se autoriza en el hecho consumado se autoriza en el acto preparatorio. Ello, sin contar con el grupo etario al que está destinada la protección penal (niños y adolescentes como posibles víctimas), donde podríamos estar re victimizando a quien se supone se pretende proteger.
Lo que se propone es una reforma del tipo penal, que incluya mayores precisiones que permitan realmente defender a niñas, niños y adolescentes de adultos que, abusando del anonimato que permiten los medios tecnológicos se acerquen a ellos con fines sexuales no consentidos, objetivo que no se alcanza con la norma analizada, donde parece ser que lo que se castiga es más el medio empleado por el sujeto activo que la conducta en sí, que, como ya se dijo más arriba, de no utilizarse TICs en muchos casos no serían punibles.
Contenido difundido en colaboración con la abogada Gabriela Eugenia Topalian.
Sepa más: El art. 24 de la Ley 26.061 que reza que las niñas, niños y adolescentes “tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo, junto con su derecho a que se resguarde su intimidad, conforme el art. 10 de la norma citada que indica que los “…adolescentes tienen derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar” con la necesidad del estado de resguardar su “integridad física, sexual, psíquica y moral.” que también obra en el art. 9 de la norma citada.
